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增大字体 关键词：同性恋法制建设价值观念社会秩序人权价值
一、对同性恋的历史考察
（一）有关同性恋的社会学考察
同性恋现象存在于人类的各个时期、各个地域和各种文化当中，无论是在高度发达的工业社会，还是在茹毛饮血的原始部落；无论是在21世纪的今天，还是在远古时代。
在4000年以前，古埃及人把男性之间的性爱行为看作神圣的事情。古代非洲北部的迦太基人、希腊人的一部分祖先多利安人、古代黑海以北的西徐亚人，以及后来北欧的诺曼人的历史中，都有关于同性恋现象的记载。同性恋历史中最引人注目的要属古希腊文明。在古希腊，成年男子的同性之爱得到赞赏。柏拉图甚至认为，“神圣之爱”只存在于男人之间，只有男子之间的爱情才是情感的贵族与骑士形式。
在我国4000年的历史中，正史和野史都有关于同性恋现象的大量记载。史载龙阳君为魏王“拂枕席”；弥子瑕与卫灵公“分桃而食”；汉哀帝与董贤共寝，董贤压住了皇帝的袖子，皇帝不忍惊醒他，“断袖而起”。后代于是以“龙阳”、“余桃”、“断袖”等语汇暗指同性恋现象。在汉以前，仅从史籍记载来看，“狎昵娈童”仅为君王贵族的特殊癖好，但到了魏晋南北朝，渐渐普及于士大夫及社会民众，并且公然形诸歌咏。“晋代和六朝是一个十分讲究品性的时代……各种品性之中，记载得最多的是姿容，是容仪，男子亦讲究姿容，中外的历史里似乎只有两个时代，在西洋是希腊，在中国就是两晋南北朝了。”男子讲究姿容正是男子同性恋盛行的佐证。唐朝与五代史籍所载的同性恋资料缺乏，到宋朝又兴盛起来。明清时期从其小说中可见一斑，如《红楼梦》、《金瓶梅》等，更有《品花宝鉴》一书完全是以描写梨园界的同性恋为主题的。
同性恋者虽然在整个人口中所占比例较小，但其绝对数量并不少。金赛《男性性行为》调查指出：“估计全部人口中大约3％到4％的成年男子是纯粹的同性恋者。这或许是今后很长一段时间内我们能够得到的最佳估计。”尤为重要的是，它是一种跨文化存在的并非偶然的现象。怀特姆在对美国、危地马拉、巴西和菲律宾四国的比较研究中曾得出过下列重要结论：
1、这些社会中都存在着同性恋现象；
2、这些社会中，同性恋者在人口中所占比例十分接近并保持稳定；
3、社会规范既不能阻碍也不助长同性恋倾向，换言之，同性恋倾向并不会因为某个社会对它持严厉的否定态度而减少，也不会因社会规范的宽容而增多；
4、只要存在一个足够大的人群，就会产生同性恋亚文化；
5、所有的社会都会产生相似的性关系连续体，从男同性恋到女同性恋，各类齐全。怀特姆认为，同性恋不是由某种特殊的社会结构产生出来的，而是在各种不同文化背景下人类性行为的一种基本形式。
（二）有关同性恋法律规定的演变
在数千年的人类历史中，同性恋的法律地位经历过复杂的变迁。不同的时代、不同的文化、不同的宗教、不同的社会对同性恋的态度不同，据以制定的法律也不同。
同性恋在人类历史上，尤其是西方历史上，受到过极其残酷的待遇。对同性恋的仇视从希伯莱教义传播到伊斯兰教义，最后传播到基督教教义中。基督教文化对同性恋的严厉制裁，一直是以《圣经》上的训诫为依据的。旧约上有这样两段关于同性恋的语录：一段是“你不可像同女人交合那样地同男人交合，那是令人厌恶的。”另一段是：“如果某人像同女人交合那样地同一个男人交合，他们两人就都是邪恶的，他们应当被处死。”在西罗马帝国，同性恋者要被判处火刑。公元538年，罗马皇帝查士丁尼将宗教对同性恋的敌意变成了法令。在中世纪，教会法庭对同性恋者判处苦役和死刑。英国曾发生过活埋同性恋者的事件；法国直到18世纪中期还对同性恋者实行火刑。
在镇压同性恋的法律中，同性恋并不是被视为一种简单的刑事犯罪，而一直被当作一种违反人类天性的严重罪行。这种状况的真正改变是缘于同性恋解放运动的兴起。从50年代起，同性恋者开始组织起来。1951年，在美国洛杉矶成立了第一个同性恋组织。目前美国大约有600个同性恋者组织以及大量同性恋出版物。在同性恋解放运动的影响下，西方各国同性恋者的法律地位得到了很大程度的改善。
目前一些国家和地区已承认同性恋同居者可以以家庭名义纳税；一些法院确认了同性恋者向其同性“配偶”索要抚养费的权利；不少教堂还公开为同性恋者举行婚礼。澳大利亚对政府公务员度假作了新规定，过去规定可以携带妻子度假，现在增加了可以带同性恋人度假的条款。在这些国家中，一些同性恋组织要求对不雇用同性恋者的公司进行惩处。有些人甚至进入了教会领导阶层和政府机关。在澳大利亚，由于他们一度控制了某一地区的立法机构，结果产生了第一个要求用法律明确承认同性恋家庭的议案。1988年12月，丹麦国会通过“同性恋婚姻法”，使丹麦成为世界上第一个同性恋婚姻被法律认可的国家。该法案规定，同性婚姻中的配偶双方在遗产继承、住房津贴、退休和离婚方面，享有与异性婚配相同的权利。该法案通过后三个月内，丹麦即有600余对同性恋者成婚，其中80％是男同性恋者。2001年荷兰、比利时、德国继1988年的丹麦、1993年的挪威、1994年瑞典之后陆续通过法案承认同性婚姻。到1991年底，美国有8个州和一些大城市立法承认同性婚姻。纽约州、加州、阿拉斯加州等6个州通过了准许同性恋“夫妇”领养子女的规定。
我国历史上没有禁止、惩罚同性恋的法律，仅个别时期有惩处男妓的法令。《晏子春秋》记载，有位羽人（舞蹈者）为同性恋者，向齐景公表露爱慕之情，景公欲杀之，晏婴说，此种人“于不宜杀也。”清代法令规定，从事“相公”业者，不得参加科举考试。尤侗《艮斋杂说》记载，同性恋者王紫稼“妖艳绝世。举国趋之若狂”，后因“淫纵不法”，被某御史“录其罪，立枷死”。出版过《同性爱》的张北川说得比较确切：“对同性恋者虽无明确法律，但因有相应的社会舆论支持，男性同性恋者易于受到执法者的惩处。”
在我国目前法律及其解释中并没有确认同性恋为非法的条款，所以我国的法律对待同性恋要比许多国家开明得多。仅因同性恋行为本身而受处罚在我国没有法律根据。至于同性恋者在公共场合发生性行为、骚扰异性恋者或卖淫而被公安部门拘留，这不是因为同性恋行为本身，异性恋者发生这些行为一样要被处罚。
在我国同性恋者曾被以流氓罪或鸡奸罪起诉，主要依据《刑法》的其他有关条款。1988年杭州市一年内逮捕男同性恋者60人以上，主要依据修改前的刑法第160条：“聚众斗殴、破坏公共秩序，情节恶劣的，处7年以下有期徒刑、拘役或管制。流氓集团的首要分子，处7年以上有期徒刑。”综上所述，我国目前对同性恋处于一种无法可依的状态。
二、当代中国同性恋的状况、存在的问题和主要原因
（一）现状
同性恋在我国的存在是不争的事实。李银河博士根据国内外的权威调查推测，同性恋者占我们社会成年人口的3％至4％，在我国约为3600万至4800万人。长期以来，人们一直对同性恋现象采取视而不见的态度。与此同时，同性恋者自己也不愿暴露身份，少数进入人们视野的同性恋者，不是求医问药求矫治的，就是犯了罪的，由此更增强了人们以同性恋为疾病、犯罪和社会越轨行为的看法。我国立法者对此也采取回避的作法，截止目前，我国尚无有关同性恋的法律、法规。由于我国的主流文化一直对此持否定的态度，直接影响到我国的法律文化。结果是，使我国对同性恋权益的保护以及对有关同性恋的犯罪处罚处于无法可依的状态，这不仅不利于保护处于弱势群体的同性恋人群，也不利于打击有关同性恋的犯罪活动，更不利于维护社会的稳定。下面几起真实的案例就生动地说明了这个问题。
据1998年10月11日《成都时报》报道：一名25岁的小伙子于华到成都凤凰饲料有限公司当业务员，刚上班就遭到经理罗怀福的“性骚扰”。两天后的晚上，他被罗灌醉后“施暴”。他的5名同事陪他到公安机关报了案，并为他作证，不料次日5人竟被公司全部开除。据公安局派出所办案警官介绍，经各级领导反复讨论，罗怀福的施暴行为虽然有悖伦理道德和社会正常秩序，但新《刑法》对此没有相关规定，因此按《治安管理处罚条例》的有关规定，按“流氓行为”将其治安拘留10天。
1998年11月29日《中华工商时报》报道：1998年11月26日深夜，成都市公安机关突击检查了“红蝙蝠茶屋”，当场抓获了正在交易的男性同性淫乱者数人，主要当事人被刑事拘留，并以“涉嫌组织、容留卖淫罪”将茶屋老板批准逮捕。以什么罪起诉令检察机关颇费躇踌。尽管对于“红蝙蝠茶屋”所发生的同性间性交易的事实、证据没有异议，但在适用法律条款方面分歧很大，金牛区检察院内部多次讨论，并专门向上级机关请示，对同性间的性交易是否构成卖淫难作定论。最后，本着“不枉不纵”的司法原则，将此案退回公安机关。公安机关也解除了对主要当事人“取保候审”的强制措施。
据2001年12月15日北京《京华时报》报道：“今年6月19日，丰台区人民法院审理了本市首例涉嫌组织（向同性）卖淫的案件。法院审理查明，从去年10月至12月期间，北京人胡月红、贾中良二人利用广州芳村区奥斯曼实业公司的名义，在丰台区方庄小区租用的两间房屋中，组织10余名男青年向他人提供同性性服务，从中牟利。法院依法判决二人犯组织卖淫罪，判处有期徒刑9年和6年及罚金。”同日同版还以《“男公关”挂羊头卖狗肉》为题报道：“今年8月13日，京南永城信息咨询中心法人代表宗保玉、咨询中心经理李永利因涉嫌组织卖淫被拘留。公安机关查明：自今年3月至8月间，宗、李二人以京南永城咨询中心为掩护，以赢利为目的，多次组织男青年李某等人向王某等人提供同性性服务。9月28日，二人被逮捕。12月12日，丰台区人民检察院依法向法院提起公讼。
看罢以上几起案例，发人深思。青年男子被上司“施暴”，竟以法律无明文规定为由，使施暴者得不到应有的惩处，反而殃及5个作证的同事一起被开除。难道男人就没有性的不可侵犯的权利和尊严？照此论，男性之间就可以随意施暴，那么男人性的安全岂不没了保障？更有甚者，发生在“红蝙蝠茶屋”的案例，本来同性恋在中国是受歧视的，女子卖淫尚且要受到严厉的刑事及经济处罚，同性间卖淫却无法约束，这岂不成了一种优遇和法外开恩？
安徽省无为县一对女同性恋者潘玉珍和林永霞的恋爱风波则可从另一个侧面反映出同性恋在我国的现实处境。她们被林的父亲告到公安机关，要求严肃处理。公安机关调查此案后，感到棘手，于是逐级上报，最终得到省公安厅的批复如下：“巢湖地区行署公安处：关于你们报的无为县同性恋案件，我们已报公安部，并给予答复如下：什么是同性恋以及同性恋的责任问题在目前我国法律没有明文规定的情况下，你们所反映的问题原则上可不予受理，也不宜以流氓行为给予治安处罚。本案具体如何处理，可与检察院、法院等有关部门研究解决。”公安部的批复为两位女同性恋者免除了按流氓罪治安拘留15日的处罚（县公安局报批的处罚）。
（二）存在的问题
1、无法可依导致法的适用与遵守的无所适从
由于我国对同性恋行为没有明文法律规定，法律机构和各行政单位、企事业单位对同性恋的处置方法五花八门，以致同性恋群体中的人们对自己行为可能造成的后果也多是模糊不清的。据天津作家方刚《同性恋在中国》一书披露，有的同性恋者被公安人员莫名传讯，慑于社会、家庭及舆论压力，不得不掏出几千元治安处罚款以息事宁人。在西方如果有法律明文禁止的话，人们可以发起一场运动来游说政府和立法机构修改这个法律，法律一旦修改，那么大家就要服从。但是在中国事情远远没有这么简单。我们没有法律禁止，但是却从文化、家庭、行为习惯、道德规范等等各种方面施加无形但又无处不在的压力。在中国，更多的是一般规则与观念上的问题。因为没有明确的目标，同性恋者获得相应法律地位的道路就更漫长，更曲折。
2、无法可依，导致相同的案件在不同时间、不同法院得到的处罚结果迥异，同性恋者法律面前不平等
不同法院的法官从不同的角度，出于不同的需要，比较随意地解释、适用法律，使相同情节、性质的同性恋案件，在不同时间、不同的法院获得的处罚结果大不相同。大家不难发现，发生在成都的“红蝙蝠茶屋”案件，与发生在北京的二起组织同性卖淫案，从事实、情节到性质并无不同，但发生在成都的却被无罪释放，发生在北京的却被处以9年和6年并处罚金的重刑。适用同一本刑法典，存在的差别为什么这么大？从保持法律统一性的出发，北京市丰台区人民法院的判决是不妥当的。假设，此类案件在全国不同地域均有发生，不同法院的法官、检察官都可以根据自己的理解来解释、适用法律，那我国的法律岂不成为因人而异、因地而异的摆设？法律不可动摇的尊严又从何而来？“法律面前人人平等”岂不成了一句空话？而这一切，都是因为没有明确的法律可以遵守所造成的。
（三）问题存在的原因
中国同性恋者目前的处境，不是一朝一夕形成的，既有传统的背景，又有现实的因素在起作用，是多方面的、复杂的，我认为起主要作用的，还是中国传统文化的影响。
任何社会与民族的心理，都积淀着许多传统文化的因子，无论该社会和民族是否自觉。在中国传统政治文化中，有一种根深蒂固的倾向，即非个体化，也就是历史学、政治学和文化学家所称的“极端的重公轻私”、“绝对的整体主义”、“有家国而无个人”等等。这是因为中国社会是以宗法、血缘为纽带的宗法社会。在这一社会中，人不是单个的人而是宗法关系中的一个点，负有无条件维系社会群体关系的义务。传统的政治文化与道德意识以家和国为本位，总是从社会群体的角度来审视个体，从群体的需要出发给个体制定种种行为规范。群体的存在和发展是天然合理的，群体的权利和利益是不证自明的公理，因而将一切道德权利归于群体，将一切道德义务归于个体。这种非个体化，反映在法的意识上，就是人们根本没有公民权利一类的概念。如著名政治学家王亚南在《中国官僚政治研究》中所说：“中国从来就不许让人民具有什么基本的权利观念，所以他们对于任何自身基本权利被剥夺、被蹂躏的事实，很少从法的角度去考虑是非。”中华民族是一个隐忍的民族。而处于弱势地位的同性恋者，更是面临着道德、社会、家庭等多重压力，他们甚至不敢公开自己的性取向，遑论权利的争取。他们大多默默地生活在社会与法律的阴影之中，忍辱负重，不奢望向社会索取什么，在权利被无端剥夺的情况下，尽着自己对社会、对家庭的义务。中国和西方的同性恋者最大的区别，就是中国许多男同性恋者最后要和女性结婚。这在西方的比例要低得多。有统计表明，在西方大概只有五分之一的男同性恋者是已婚的，女同性恋中是三分之一。而在中国许多同性恋者都和异性结婚。虽然他们完全感觉不到异性的吸引力，虽然他们主观也非常不愿意，但还是有许多男同性恋者要和女人结婚。主要原因是来自社会、文化规范的压力，有不少同性恋者结婚是为父母、家人和社会尽义务，在中国尤其是农村人的观念中还是觉得“不孝有三，无后为大”，而在西方，一个人不结婚并不象在中国被看得如此严重。
长期以来，代表人权保护思想和倾向的人的尊严、人的权利、人道主义等概念一直不受重视，客观上助长了非人道倾向的发展。宽松的民主气氛不够，尤其是随大流心理，导致了我国很少有人敢于站出来替社会不同群体，包括被传统伦理观念所否定的弱势人群，如同性恋群体，争得他们应有的权利。同性恋被人们看成是离经叛道的不轨行为，是有悖人性伦常的。同性恋成了“变态”的代名词，受到公众舆论的谴责。受这种观念的影响，许多同性恋者本人也认为自己是不正常的，他们当中有不少人有犯罪感，试图象“戒烟”一样将自己的同性恋倾向戒掉，有的甚至产生了严重的自我厌恶感。出于这种对同性恋倾向的否定性价值观，同性恋者之间有时会互相规劝，希望对方不要走上这条坎坷的道路。连同性恋者本身尚且如此，社会就更不会主动为同性恋者提供宽松的环境，更谈不上法律环境。
三、建立、健全有关同性恋法律、法规的意义
（一）是我国社会秩序建构的需要
建立、健全有关同性恋的法律法规，有助于在此领域内实现法的秩序价值。法的秩序价值就是法能够用它特定的方式建立和维护社会秩序，来满足社会的需要。加强有关同性恋的立法，可以以法的规范作用为处于无法可依的混沌状态的同性恋者廓清方向。同性恋者对周围世界所怀有的难以信任的恐惧，来源于外界对同性恋者的歧视和行政、执法机关随意性很大的处罚，使他们缺乏一种稳定和安全感。同时，也导致一部分人包括同性恋者，利用法律的空隙对同性恋者进行伤害而不受任何处罚。
（二）是全体公民包括同性恋者在平等基础上充分享受自由价值的需要
自由是人的权利，属于人权的范畴。同一时代的人都应享有平等的自由权利。这种自由的权利主要体现为以下几方面：其一是否决权，或者说拒绝权，一个自由人能够故意不做某些事，他才有可能做他想做的事情；其二是选择权，一个人能够拒绝某种事情并且选择去做别的事情；其三是创造权，既然去选择做某些事情，就不可能选择做无创造性的事情，自由必须是投入在创造性的生活中才能成为现实。这种自由的权利对于身陷目前处境的中国同性恋者来说可能显得尤为重要。只要对别人没有害处，他们应该有权选择自己的生活方式，也有权拒绝来自传统或家庭对他施加的原有固定的生活模式，能动地、充分实现自己的自由价值。
“哪里没有法律，哪里就没有自由”，自由是法律的目的之一，早已为法学家们所认同。由于我国没有将同性恋纳入法律的调整范围，在这一领域内存在无法可依的状况，导致了有的同性恋者的自由遭到践踏而无从获得保护。同性恋者在性取向方面是社会的少数人群，如果他们不侵害他人的自由，如拒绝同性恋的权利，剥夺其选择性对象的权利也是不应该的。只有建立、健全有关同性恋的法律、法规，才可以实现法对于同性恋者的保障作用，当同性恋者的自由被侵犯时，可以借助法律的手段获得救济。这样，既不至于使他们的权利被无端剥夺，又不至于使他们滥用自己的自由权利，对社会秩序造成破坏。
自由需要平等作保证。自由是法律的价值，没有平等对自由的保证，自由本身也是不存在的。平等权是我国宪法赋予公民的基本权利，主要包括：中华人民共和国公民在法律面前一律平等；我国公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，一律平等；任何公民的权利都要受法律保护，任何公民违法犯罪都要给予相应制裁；公民在遵守法律方面一律平等，任何公民都必须受法律约束，严格遵守法律，不得有超越法律之上的特权。
法律权利的实现不能离开一定的社会条件，在经济资源、政治资源和信息资源不平等占有的情况下，许多平等的权利对特定的个体来说，很少具有实际意义。我国法律未将同性恋纳入其调整范围，甚至在法律领域根本不承认同性恋者现象，这就根本谈不上法律面前人人平等的问题。作为我国公民的一分子，同性恋者与所有的自然人一样，在法律人格上是平等的，不应以任何特定事实如性取向方面的个性差异而被剥夺。事实上，在许多方面，他们的权利能力因此受到限制和剥夺。在特定情况下，因为法律对同性恋的漠视，致使一部分同性恋者受到侵害而得不到法律应给予的保护，使应受惩处者因此而逃脱了法律的制裁。自由是平等基础上的自由，就是说一个人的自由不能侵犯其他人的自由，因为当你在行使你的自由权利时，别人也是在平等地行使自己的自由权利。如果你侵犯了他人的自由，他人的自由就没有得到平等的享受。平等不是针对一个人而言的，是针对社会而言的，是针对他人而言的，作为一个社会的人在行使自己的自由权利时必须考虑他人平等的自由权利。法律的自由价值也必须要求平等的价值。
（三）是确保实现社会公认的价值观念，充分发挥道德规范和法律规范双重作用的需要
同性恋行为，无论是在西方还是在中国，也经历了或即正在经历价值观念的转换过程。通过西方同性恋法律地位的变迁，我们不难发现，他们对同性恋的认识过程，也经历了一个比较漫长、曲折的过程。当前，对同性恋的认识，已从敌视逐渐转变为宽松甚至当前某些国家宣布其合法化，并在世界较大范围内正形成一种趋势。当然，即使在宣布同性恋合法化的国家，也有少数人不接受它，甚至公开反对它，这正是个人价值观念的差异造成的。由于价值观念的共同性，我国对同性恋的态度也将会有一定程度的转变。但由于中国独特的传统文化及其它特殊因素的影响，这个过程也许比较漫长、曲折，但迟早会融入世界性的潮流之中的。
(四)是引导全社会客观、公正认识同性恋现象的需要
同性恋作为客观存在的现象，大多数人对其并不了解。受中国传统观念的影响，对其一直持相当负面的看法。有人担心对同性恋者的宽容会导致越来越多的人成为同性恋者，导致同性恋破坏家庭生活幸福，造成配偶与其他家庭成员的痛苦；也有人担心同性恋会导致性病尤其是艾滋病的泛滥，严重危害社会的安全和稳定。这些都是由于对同性恋缺乏了解所致。同性恋者分布于各个时期、各个人种、各个地区，对同性恋的压制只能使同性恋者不敢声张，但他们本性上还是同性恋者。同性恋作为一种生理与心理现象，并不会因法律的禁止而消失。允许左撇子顺其自然使用左手绝不会使大多数人变成左撇子，对同性恋的宽容也不会使同性恋者“泛滥成灾”。国内外已有大量研究表明同性恋者只占人口的百分之五左右。许多同性恋者迫于家庭与社会的压力不得不进入异性爱婚姻，结果不但造成个人生活的悲剧，而且伤害了无辜的配偶。如果社会能对同性恋持较为宽容态度，家庭也不对同性恋者施加压力，很多同性恋者或许不会选择他们原本难以胜任的异性爱婚姻，造成社会和家庭的不安定因素就会相应减少。艾滋病与其它性病都是靠体液（主要是血液与精液）传染，同性恋者的身体本身并不是艾滋病的发源地。国外的数据表明，得艾滋病的多数是异性爱者，我国也有调查表明艾滋病的传染主要与毒品、卖淫、卖血和盲流有关。性病传染的可能性与性伙伴的多少有很大关系。一个人的性伙伴越多，感染性病的可能性就越大。同性恋者之间长期稳定的关系容易被社会、家庭所猜疑，他们惧怕人们认为自己是同性恋者受到排斥，因此许多人热衷于性关系的“一夜情”而频频更换性伙伴。这种情况的产生，不是因为同性恋本身，而是由于社会对同性恋的不宽容导致他们与交往的同性对象之间处于不稳定状态，从而造成频繁更换性伙伴。同性恋与家庭及社会的矛盾很大程度上出自后者对同性恋者的不理解和由此导致的不宽容。歧视使同性恋者不敢公开身份，不敢公开表达和追求自己的愿望，生怕会带来羞辱甚至伤害，这种难言之隐使他（她）们对外界存有一定的戒意，这种情绪与外界的不宽容相关，造成了个体和以家庭及社会为代表的群体之间的矛盾。
来自社会的有形或无形的歧视也是同性恋者得不到客观、公正对待的主要原因。歧视作为一种社会人际关系的产物和状态，是指人对人的一种不应有的不平等的低下看待。歧视的承受者往往是被他人所“掠夺”和“欺侮”。歧视如同特权一样都是对平等的否定。从社会伦理意义上考虑，歧视比特权更不人道，更不合理。它公开地把人不当作人，或不把别人当作与自己同等的人来认识、对待和尊重，把人人为地划分为弱肉强食的等级。受歧视者的应有权利得不到法的应有确认，即使确认了也得不到与他人同等法的权利的同等法律保护；法的义务比其他人格外沉重，被不恰当地过多要求。中国的同性恋者目前就面临着这种艰难的处境。
只有建立、健全有关同性恋的法律、法规，为同性恋者提供维护自身权益的法律依据，才能使同性恋者挺起腰杆堂堂正正地做人，才能使社会真正认识到同性恋者的“庐山真面目”，认识到他们并不是什么“稀奇怪物”，除了在性取向上与大多数人不同以外，其它方面和异性恋者并无两样。只有这样，才有可能建立起和谐有序的同性恋与社会、与家庭的关系，使他们的身心获得解放，使他们的才能得到最大程度的发挥，不仅不会成为社会安定的对立面，相反，成为社会物质财富和精神财富的创造者。同时，有法可依，可以打击存在于同性恋人群中的犯罪现象，约束他们的不轨行为，改变人们对同性恋的负面看法，代之以健康、文明、向上的新形象。
（五）是遏制性病尤其是艾滋病泛滥的需要
在2001年12月1日世界艾滋病日来临之时，我国卫生部部长张文康告诫说，艾滋病在我国的传播正在逐渐从有高危行为的人群向一般人群扩散。2002年上半年报告艾滋病病毒感染人数较去年同期增加67.4％，发病人数与死亡人数也有较大幅度增长。我国自1985年发现首例艾滋病人，迄今已有16年。到2001年9月底，全国31个省、自治区、直辖市共报告艾滋病病毒感染者28133例，其中艾滋病人1208例，死亡641例。中国实际感染艾滋病病毒的人可能已超过80万。目前艾滋病疫情仍呈迅速上升的趋势。
世界范围内，约10％以上的艾滋病病毒感染是由于男人们的同性性行为引起的，并且实际情况可能还远远高于这个统计。实际上，当男性之间的性行为被禁止，而且男子之间建立稳定的性关系的机会被剥夺时，他们会频繁地更换性伙伴，从而增加了艾滋病传播的机会。《北京青年报》2001年4月25日曾登载了一封同性恋者的来信，具体内容如下：“我是一名同性恋者，最近刚查出HIV阳性（HIV是艾滋病病毒的英文缩写———编者注）……在同性恋的圈子里，一夜情是非常普遍的。我认为同性恋活跃分子，早晚都会染上HIV的。我很后悔。同时也呼吁社会能宽容我们，使得同性恋者不再苟且偷生，做这种见不得人的活动，这样对社会和家庭及个人都是非常有好处的。期待着社会的宽容和理解。”
只有建立、健全了有关同性恋的法律、法规，使同性恋行为纳入法律调整的范畴，才能更好地规范同性恋者的行为，使他们的行为更加理性、安全，才有可能消除他们对社会带来的潜在危险。同时，还有助于使同性恋者在享受平等、自由价值的同时，遵守社会秩序对其施加的约束。这样，不仅会大大遏止同性恋的滥交等行为，避免艾滋病的泛滥，而且对社会、对同性恋者乃至对其家庭，都是负责任的，有利的。
四、关于加强同性恋法制建设的几点设想
我国《宪法》将“平等权”列为我国公民基本权利的第一条。只要触犯法律，都要受到相关法律的处罚；同样，所有公民的权利也要平等地享受法律的保护，不能因为是同性恋或是其它弱势人群而受到歧视和伤害。因为我国的法律不承认同性恋，过去在法制的层面上调整同性恋行为几乎是一片空白。当务之急，对同性恋的法制建设应从两个层面着手，不可偏废。一是要将有关同性恋的犯罪，尤其是同性恋的特殊犯罪行为纳入法律调整范围，使其不能钻法律的空子。如同性强奸，同性卖淫等行为。二是要加强对已被漠视的同性恋者权益的保护，使他们享有与其他普通公民平等、一致的权利。对同性恋的法治建设，我认为，既不能象同性恋权益组织要求的那样，只热衷于权利的取得，也不能象同性恋的敌视者那样，只谈打击不谈权利。对同性恋问题，要采取兼顾的态度，既要将同性恋人群中的违法犯罪纳入刑法等法律调整范围，又要将仅涉及同性恋权益保护的内容单独立法或归入某些法规的保护范围。下面，我简单谈谈对我国同性恋法制建设的几点设想：
（一）将“相对合理主义”融汇在我国同性恋法制建设之中
我国的法制虽然对法的普遍原则、社会治理方略以及国家的现状有了相当的认识和规定，但对有些问题的解决仍然缺乏一种充分理性的精神。多年来，我国立法的一个指导思想是“成熟一条制定一条”，暂不成熟的搁置一边。于是，立法常常是遇到矛盾绕着走。在对待同性恋问题上，突出表现为“遇到矛盾绕着走”，法律不愿直面现实，去解决矛盾和困难。对同性恋这类敏感问题，谁也不愿去触及，唯恐遭人猜疑。要改变这种情况，不是一朝一夕的事情。尤其是对于同性恋法制的建设问题，由于长期以来对其所持的消极态度，不能采取激进方法来解决。
我认为，龙宗智先生提出的“相对合理主义”是一条比较切实可行的思路。“创制法律的过程，实际上也是实现法的价值共识的过程。……先有个案的积累，而后形成正式的司法解释，最后成为系统的立法，并在实践中继续完善、修改。”由同性恋衍生的法律问题近年来频频出现，迫切需要法律的介入和调整。但由于受传统文化的影响，人们对同性恋问题要形成法的价值共识还需要一个过程，这个过程本身便是“一个持续不断的论辩、试错、纠偏的过程”，因此不能指望有关同性恋的立法一蹴而就。
（二）当务之急是在法律上承认同性恋并将同性恋违法犯罪纳入《刑法》调整的范围
一个文明健全的法治环境，应该使每一个团体、人群都能在巨大的法律的坐标中找到自己的位置，且能自觉地根据每一个位置的规范来控制自己的行为，不应使人们无所归依，不知何去何从。同性恋作为一个拥有三、四千万庞大人群的群体，他们不应该被摈弃在法律调整范围之外。我认为，我国法律应将同性恋纳入法律调整的范畴，如强奸罪，卖淫罪等，这样便可避免类似“红蝙蝠茶屋”卖淫案证据确凿却能逃脱法律制裁的情况出现，也可对同性恋犯罪进行有力的打击，实现法律的强制指引、预防功能，震慑试图铤而走险的违法犯罪者。因此，从最低层次的保护来说，首先我国法律应承认同性恋，不能继续采取视而不见的态度。从保护社会秩序的角度来说，对同性恋提出最低程度的要求和约束，将其纳入刑法典调整范围之内也是应该的，急迫的。
（三）加强对同性恋网络信息的管理
同性恋行为为我国的传统观念所不容，大部分同性恋者将自己的性取向禁锢于内心世界，在公共交往中极力掩饰自己的行为。同性恋作为一个亚文化群体，在网络的虚拟空间中建立了无数个只属于其群体的世界，同性恋者可以在短短的时间里与许多同类们相识。只需要一个搜索引擎，数万个国内外同性恋网站便呈现在你的眼前。许多人在此公开寻找一夜情。另外，同性网站上的交友信息也多有色情色彩，令人不堪入目。有的号称MB（moneyboy），公开标价为同性提供性服务。还有一个值得注意的现象是，从事网上同性交友、聊天、性放纵行为的主体呈低龄化趋势，小的只有十二、三岁的初中生。虽然，有关网络信息管理的法律、法规陆续出台，但由于同性恋问题一直是法律规范的盲区，对网上同性间的色情行为也如其它方面的同性犯罪一样，令执法者无所适从。所以，应将同性恋内容纳入法律调整范围之内，在加强有关同性恋系列法制建设的同时，将有关同性恋的网络信息管理作为加强同性恋法治建设的重点。
法的最高价值是人的彻底解放，是人的全面发展，自由则是人类走向彻底解放与全面发展的动力、途径和始终相随的法律精神。与这种发展同步，我们的法律也应面对现实，以实事求是的态度，履行其神圣的职责，使全社会、每个公民都能各得其所，真正享有我国宪法所赋予的平等的公民权利。（宫国江/中国人民大学法律硕士）
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